论手机商业广告短消息的侵权行为

八○年代

（北京大学 政府管理学院）

提要：手机短消息作为新兴的电信增值业务，在为我们的信息交流带来极大实惠与方便的同时，也给我们带来了不少挥之不去的诸如商业广告短消息之类的烦恼。本文将试从手机短信息的特点分析入手，对手机商业短信息广告的侵权行为归属于无意思联络的数人侵权还是共同侵权进行一番粗浅的探讨，并对其救济提出一些见解。

关键词：短信息、商业广告、无意思联络的数人侵权、共同侵权

一、引言

从1992年12月，世界上第一条短消息通过英国沃达丰（Vodafone）公司的GSM网络从一台电脑传递到了一部手机上开始，直至今天，短消息已经走进了我们每个人的生活。短信息，电信部门权威的解释是这样的：短信息是指手机点对点收、发中英文短消息或在手机上输入规定代码点播股票、航班、天气、新闻等信息。应该说，手机短消息业务内容的丰富性，与其0.1元/每条相比，具备了极大的性价比，因而成为新世纪最“时尚”的电信增值业务。但是，“时尚”也便意味着年轻，从1992年到2006年，才经历了短短的14年，从这个意义上来说，手机短消息无疑是一个新生事物。既然是新生事物，那总还是会有它不够完善的地方，在其风采尽显之时，其负面影响也日渐显露：色情段子、商业广告、垃圾信息等充斥着用户的手机，令人不胜其烦，正常的安宁生活受到干扰。而在这当中，犹以商业广告的危害最为突出。一方面，现有短消息的接收特点——强制性，决定了作为手机用户的无奈，也奠定了手机用户的弱势地位；另一方面，作为广告的发送方——商家，相对于手机用户而言，具有强大的经济实力，更借助强大的信息平台（如企信通），能够批量地、大范围地发送短信息商业广告，明显地处于强势地位。虽然，有学者指出，商家采用手机短信息的方式发送广告，其效果并不经济，在市场经济条件下，这一广告方式会被自然淘汰，不足以造成危害。但是Forrester Research BV调研公司的一份报告却指出：手机商业短信息是一种新兴的广告形式。该广告的平均反馈率为11％，比条幅式在线广告的反馈率高出很多，手机短信息服务的市场价值可能将超过互联网广告。也正因为如此，许多公司争发广告短信息愈演愈烈，已经开始令不少用户厌烦，不少人觉得广告短信息已经渐渐多过了朋友间的交流。手机商业广告短消息的危害已初见端倪，不难想象，若有大量的商家采用这种形式打广告，那么用户的手机每天都要响或振动个不停，个人的生活安宁必然受到打扰。因此，我们有必要未雨绸缪，对手机商业短信息广告的合法性进行法律上的探讨，及早作好应对的措施，将其纳入法律的规制之中，在避免其造成更大的危害的同时确保该新兴的广告形式得以合法发展。

二、手机短信息的特点

商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介或者形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告^[1]。显然，手机商业短信息广告是以手机短信息为广告媒介的商业广告。那么，何谓广告媒介？广告媒介是指传播广告信息的中介物或手段。传统的广告媒介包括报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等^[1]。相比较于传统的广告媒介，手机短信息具有自己的特点：

1、短消息开通的便捷性

人们已经厌倦了开通新业务时烦琐的手续，而短信息服务不需要申请，所有的全球通手机都自动支持。后面会提到，也正是这种便捷性，为侵权责任的追究平添了不少困难。

2、短消息收费的低廉性

手机商业广告效果的实现是必须借助于大量短消息的群发，而短消息收费的低廉性为这种群发创造了可能。

3、短信息接受方式的强制性

短消息的接收过程是一个被动接收的过程，作为用户来讲，无论其是否喜欢，都必须接收。因此，其接受方式具有强制性，“恶意”手机商业广告无疑利用了这一点。期望造成先入为主来达到广告宣传的目的，

4、短信息内容的不可区分性。

不像电子邮件，可以设定过滤条件，滤除一部分垃圾邮件，手机用户在直到过目短消息之间，不可能区分所接收到的是商业广告还是私人信息，这就造成了短消息内容的不可区分性。

5、短信息接收的提示性。

每当用户的手机接收到短信息时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示，一般正常情况下，用户由并没有察觉这是一种干扰，这其实也是信息交流的需要，不会构成法律上的侵权。但是，如果收到需求之外的频繁信息（如商业广告消息），无疑会对用户造成一定的骚扰。

可见，手机商业广告的宣传正是很好地利用了短消息这一新生事物的特点，诸如便捷性、低廉性、接受方式的强制性、不可区分性以及接收时的提示性，未经用户同意，趁虚而入，而这大量的私人通信以外的信息，必然会对某些用户的生活造成某种程度上的干扰。

三、手机商业短信息广告的侵权行为

通过手机发送商业短信息广告，如果针对单独的商家而言，很难认定是一种侵权行为。因为单个的商业短信息广告在客观上给用户所带来的干扰一般并不足以构成法律上的侵权。这里我们针对的是最常见的情况，即往同一个手机上发送商业短信息广告的所有商家，当其短信息的数量足以构成法律上规定的对个人精神的侵害时，便构成了侵权，这种情况很有可能出现，并且危害严重，下文也仅就该情形加以讨论。

谈到侵权，必然存在着侵权客体。那么，这里的侵权客体又是什么呢？应当是一般人格权。所谓一般人格权是指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。^[2]由于商业短信息广告对个人的精神造成了侵害，而精神尚未被认为作独立的具体人格权，只能作为一般人格利益的内容。即便如此，手机商业广告短消息的侵权行为是毫无疑义的。

那么，这种侵权行为究竟是属于共同侵权呢还是无意思联络的数人侵权？这是非常容易混淆的，有必要做一番探讨。

共同侵权，数人不法侵害他人权利或利益之行为也^[3]。它必须满足在共同侵权行为中，各侵权人均实施了共同侵权行为，易言之，数人的行为具有共同性。所谓共同侵权性，是指数人的行为都在客观上危及他人财产或侵害他人人身，而且正是共同侵权行为发展可导入直接引起侵害之行为^[4]。无意思联络数人侵权，指是指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害^[5]。在这种情况下，各行为人主观上既无共同故意，又无共同过失，客观上各行为人又不存在行为共同，只是数个单独行为因偶然的外在客观因素介入而导致同一损害结果，因此，无意思联络的数人侵权乃是单独侵权行为，而非共同侵权。从侵权构成的主观要件和客观要件两方面考察、衡量，其与共同侵权判然有别，因此有关共同侵权及连带责任的规定对其并不适用，于无意思联络数人侵权情形，各行为人中之任何一人，均不能对损害承担全部责任或连带责任，而仅应对自己行为的后果负责。

由此可见，手机商业广告短消息侵权行为的形态应属于无意思联络的数人侵权。其特点是：第一、各行为人无意思联络。所谓意思联络，是指行为人实施某一行为时的主观心理状态，亦即共同意思^[6]。它不仅指相互通谋而分担实施各部分之行为或相互通谋而协力完成一行为，也包括有意识之过失。在无意思联络的数人侵权中，行为人不仅没有共同故意，而且也没有共同过失，在通常情况下，无意思联络的数个行为人之间甚至没有任何的身份关系和其他联系，彼此间甚至互不相识，因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为结合并造成对受害人的同一损害。显然众多广告商家不可能互相认识，针对同一用户的短消息发送行为因而也不可能是有意的合谋行为，属于无意识联络；第二、各行为人的行为偶然结合并造成对受害人的同一损害。 由于数人在主观上无意思联络，只是因为偶然因素使无意识联络人的各行为偶然结合而造成同一损害结果。使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的，偶然的情况，个别行为偶然聚合而成为损害的原因，每个人的行为只不过是损害产生的一个条件^[5]。诚如先前提到的，信息交流本身是一种需要，少量的商家广告短消息也是一种信息交流，尽管是非用户自愿的，但是其量并不足够成为侵权行为。但是，随着消息数量的积累，超过了用户信息交流需求，这时候，量变就发生了质变，打扰变成了骚扰，无疑就构成了侵权行为；第三、在无意思联络数人侵权的场合，存在着多个侵权行为人，在各个侵权行为人中，每个行为人都实施了侵权行为，而且数人的侵权行为相结合导致受害人遭受同一损害。但每个人单独的侵权行为却不必然导致受害人遭受同一损害。在商家通过手机发送商业短信息广告之时，他们并没有预见到同一个手机用户会收到那么多来自不同商家的商业短信息广告，以致造成损害。所以，对于受害人，他们是无意思联络的共同侵权行为人，对其造成了同一损害。

侵权的认定标准。到底构成法律上规定的侵害精神这一一般人格权的信息量应当达到何种程度，笔者认为这很难在法律上有一个明确的规定，造成侵权的因素应包括商业短信息广告发送的时间、在单位时间内收到商业短信息广告的次数以及受害人所处的具体环境等，应给予法官自由裁量权，根据侵权的具体情况，按社会普通人的一般认识能力作为主观的认定标准，对以上造成侵权的各因素加以考虑，最终做出判断。

归责原则。最高法院二十年上字第1960号判例称：他人所有物而为数人各别所侵害者，若各加害人并无意思之联络，只能由加害人各就其所加害之部分，分别负赔偿责任^[6]。数人无意思联络而损害于他人，造成同一损害者，不构成共同侵权行为，各加害人应就加害部分负赔偿责任。基于此理论，在通过手机发送商业短信息广告的无意思联络数人侵权行为中，由于侵权结果只是每个商业广告商家独立行为所引起的后果的机械相加所构成的一个统一体，而各自所发信息量占信息总量的比例是可以加以量化的，因此在此基础上按该比例进行责任的分配，应当是较为合理的。

四、救济措施

关于手机商业短信息广告侵权的救济，我国目前在法律上并没有明确的规定。但是，我们可以参考一下国外的判例。日本经济产业省发布的关于制止垃圾电子邮件的新规则中，规定发送商业性手机短信息的用户须在短信息的标题中加上“广告”字样，从而使消费者一目了然。如果企业违反规定，政府部门可命令其停业或给予其他行政处罚、如果情节严重，将课以罚金或给予刑事拘役。但是，笔者认为这种规定并不能从根本上防止手机商业短信息侵权行为。在短信息的标题上加上“广告”字样，只是在短信息传到用户的手机之后，用户能够区别于私人通信信息，但由于短信息的提示性的特点，用户依然受到的干扰。

下面，笔者将就手机商业短信息侵权的救济，提出一点粗浅的看法：

一、 事前救济。

在目前使用的主流手机中，均有频道的功能，通过此项功能，手机用户可从当地运营商处接受各种频道的信息（例如交通状况、新闻等）。该功能提供了将商业短信息广告和私人通信信息加以事前区分的可能。因此，事前救济的条件之一是必须设定统一的行业技术标准，即手机需要具备有频道功能或相类似功能的技术支持，并且用户可以自由选择开启或关闭该功能，对不同类型的手机短信息（私人信息、商业广告、新闻等）的提示方式（铃声、振动或不提示）加以选择。条件之二是必须由法律对发广告的商家和运营商之间的权利义务进行规定：商家若采用手机短信息的形式发送广告，必须与运营商达成协议，再由运营商根据用户是否在手机信息台中对该服务进行选择而加以发送。通过该救济方式，将对手机商业短信息广告是否接收的选择权交给了手机用户，一方面避免了手机短信息广告侵权行为的发生，另一方面又使这种新兴的广告形式得以继续保留和发展，使有需要的用户可以得到更多的资讯。

可以看到，频道功能的发挥需要两个条件，而条件之二是建立在广告商家自觉的基础上。在现实环境中，不是所有广告商家愿意遵守这样的规则，履行登记注册手续。因为与短消息发送的便捷性相比，整套行政手续的履行比较繁琐（履行行政手续的时间远胜于广告短消息的发送时间），导致机会成本会比较高。出于趋利避害的考虑，商家不惜“以身试法”，绕开运营商而直接向用户发送手机商业广告短消息。此时频道功能便会形同虚设。因此，有必要建立第二道防火墙——短消息过滤，这也是借鉴了垃圾电子邮件的处理办法，运营商先行过滤掉含有不符合规定的关键词的短消息先，然后再转发给用户。这样，虽然增加了运营商的麻烦，但是对于用户来讲，利益得到了保障。垃圾电子邮件过滤的事实证明，这一方法是可行的。不过，这里涉及了一个问题，那就是如何选定关键词？这将是一个非常棘手的问题。关键词选取不当，过滤掉了用户的有用信息，又很可能引发新的纠纷。应该说，这一考虑增加了办法实施的难度。

那么，有没有一劳永逸的办法呢？推行手机实名制似乎成为了“灵丹妙药”。广告商家出于实名的考虑，事实上也就是担心于责任的可追究，不得不去自觉地履行事前救济的两个条件，从而发挥出频道应有的功能，即把商业广告短消息接收的主动权交还给了用户，有效避免了侵权行为的发生。但是，我们要看到，随着手机的普及，实名制的实施将会成为一件工作量巨大的任务，相关的法律法规也必须与时俱进的完善才行。

二、事后救济。

即司法救济途径，这是对手机商业短信息侵权的最终结的救济手段。对于那些绕过运营商直接将手机商业短信息发送给用户的商家，由此产生侵权行为造成对手机用户的权利损害的，可向法院提起诉讼，法院可根据实际情况对该行为加以认定，判定商家侵权，从而使用户受损的权利得到救济。但是，由于我国目前对于手机入网的规定很不规范，用户无须通过登记，通常是花几十元便可随便买到手机SIM卡，从而入网，因此，一旦发生侵权，很难追究到真正的侵权行为人。由此可见，推广手机入网实名制势在必行，这一方面，银行存折实名制已经走在了前面，手机实名制的制定完全有例可考。这样，随着手机实名制的实施，侵权主体的确定有了可能，才会构成一个对手机商业短信息广告侵权的完整的法律救济体系。

参考文献：

[1]杨紫桓《经济法》（第二版）北京大学出版社

[2]梁慧星 著《民法总论》法律出版社

[3]郑玉波《民法债编总论》 台北 三民书局

[4]史尚宽《债法总论》台湾 荣泰印书馆股份有限公司

[5]王利明 扬立新《侵权行为法》法律出版社

[6]郑玉波《民法基本问题》台北 汉林出版社

[7]王泽鉴《民法学说与判例研究》中国政法大学出版社

Talking about the tort of commercial AD.SMS

Ba Lin Nian Dai

(Government School of Management, Peking University)

Abstracts: SMS (short message service), as incremental service of telecom, brings us great convenience and also some troubles such as commercial AD. SMS. By analyzing the characters of SMS, this article simply talks about whether the tort of commercial AD.SMS should belongs to several men’s unintentional tort or common tort , and gives some advice about its' almsgiving.

Key words: SMS, commercial AD, several men’s unintentional tort, common tort