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论医疗改革市场化的合理性

八○年代

提要：近年来，医疗改革市场化是一个热门的话题，也是一个争议颇多的话题。带有公益性质的医疗行业能否市场化？则成为了众多话题的焦点。本文试从理论上论述医疗市场的存在，并比较其与经济市场的区别，进而指出医疗市场化的合理性

关键词：经济市场 医疗市场 改革 市场化 合理性 

一、存不存在医疗市场？

    这是我们首先要探讨的一个问题，也是一个无法回避的问题，因为它是所有探讨的一个前提。试问，如果连所谓的医疗市场都不存在，那么，医疗改革市场化，又从何谈起呢？

在探讨这个问题之前，我们必须明白什么是市场。市场，是经济学中特有的概念，所以要明白这个概念，还得去从经济学中找寻：所谓市场即某种物品或劳务的一群买者和卖者。[1]对照这个概念，我们不难发现，在医疗服务领域，同样存在着：物品——药品；劳务——医务人员的服务；买者——患者；卖者——医院，市场形成的要素一应俱全。由此，我们可以断定，市场不是经济领域特有的现象，医疗领域同样存在市场。

 

二、医疗市场与经济市场的区别

    虽然都是市场，但正如“世界上绝没有两片完全相同的树叶”那样，两个市场也决不会完全雷同。医疗市场有着其自身的特点：

1、信息不对称。

经济市场中，如果你要买一台汽车，那么你一定会对其各项性能、指标、价格等做了全面的了解以后才会有所定夺，也就是说，你在消费前可以对商品的信息拥有充分的知情权；那么，在医疗市场中呢？你能对于将要接受的服务拥有充分的知情权吗?主观上讲，有人抱怨病历卡上的医生字迹潦草，令人一头雾水，阻挡了消费者的知情权；客观上说，即使用标准宋体打印，面对着专业的术语，如肝肠循环、先导剂量，[2]你能明白吗？

正是因为医疗行业的专业性，导致了信息的不对称，而信息的不对称，就隐藏着获利的可能。小病当成大病看，重复检查，稍加利用，都可以成为利润的来源。

2、准入门槛高。

经济市场中，今天买回一部水货手机，明天我通过消费者协会换回行货手机，讨回公道，虽费点周折却能挽回损失；但在医疗市场中，对于因阑尾炎手术却被医生错把卵巢割除[3]的医疗事故，也许你也可以通过法律途径讨回公道，挽回经济损失，注意，只是经济损失，但是卵巢呢？却不会因为公道的讨回而讨回，这样的损失永远无法弥补。

因此，经济市场的对象是物，医疗市场的对象是人，物有价而人无价，生命的高贵抬高了医疗市场的准入门槛。门槛高，客观上限制了从事医疗行业的实体的量，而没有量的保证，竞争就不容易充分发挥，市场势力就容易形成，健康的医疗市场的孕育就更为艰难。不健康的市场走向反面，完全可以成为一个谋取暴利的市场，因为医疗市场的这些天然特性保证了这种可能。明白了这一点，就不难明白为什么一些医药代表能够发家致富而制药厂商成为了利税大户。反观之，类似MP3生产这类准入门槛低的行业，很快就会因为大量厂商参与的竞争而变得利润微薄。

 

三、经济市场的运行规律能否套用于医疗市场

   “世界是物质的，物质是运动的，运动是有规律的”[4]。对于经济市场的运行规律，N.Gregory Mankiw先生已经为我们做了很好的归纳，那么，医疗市场呢？是否存在着与经济市场同样的运行规律呢？我们不妨比较来看：

    规律之一：人们面临权衡取舍。

经济市场中，“鱼和熊掌不能兼得”，为了得到我们说喜爱的一样东西，通常就不得不放弃另一件我们所喜爱的东西。做出决策通常要求我们在一个目标与另一个目标之间权衡取舍。比如说，我们去旅游，那么注定在这段时间我们就不能用于工作，当然也就不能得到报酬，那么报酬就是旅游说付出的代价。

医疗市场中呢？同样如此。当政府把更多的钱投向医疗，那么，我们可以投资于教育等方面的钱自然就少了；另一种则是在效率与公平之间，效率是指社会能从其稀缺资源中得到最多的东西，公平则是指将这些资源的成果公平的分配给社会成员。换句话讲，效率是讲医疗市场蛋糕的大小，公平是指如何分割这块蛋糕。在设计政府政策的时候，这两个目标往往是不一致的。但凡带有医疗福利性质的政策都是如此。

规律之二：机会成本。

经济市场中，所谓机会成本是为了得到一种东西所放弃的另一种东西。由于人们面临权衡取舍，所以做出决策的时候就要比较可供选择的行动方案的成本与收益。NBA球星之所以放弃学业从事职业运动，那是因为转而就能赚几百万美元，因此对于他们来讲，不值得为此牺牲几百万美元的机会成本来获得上大学的利益。

医疗市场中呢？同样如此。患者需住院治疗，那么在住院期间，患者将不能把这段时间用于工作，也就不能获得相应的收入（公费医疗除外）。那么，对于患者而言，为了接受住院治疗而不得不放弃的收入是他们享受医疗服务的成本。但是，同NBA球星考虑机会成本，放弃学业从事职业运动不同，无论机会成本多高，患者都不应该因此而就此放弃自己的健康乃至生命。但是，在医疗这样一个特殊的市场，机会成本不能太大，必须再可承受范围之内，否则就会出现活人因无钱治病被送往殡仪馆的心酸案例[5]。

规律之三：理性人考虑边际量。

经济市场中，通常考虑边际量，以便于做出更好的决策。细心的人会发现，如果选择在航班即将起飞前的几小时预订机票的话（如果有的话），往往能够比你提前半个月预定得到更低的折扣，为什么？那是因为航空公司考虑边际成本的后果，与其让飞机空着座位起飞，还不如尽可能把机票销售出去，哪怕是打到一折，与其所付出的一顿免费餐食的边际成本来讲，依然是划算多了。

医务市场中呢？同样如此。举阑尾炎来说，此时可以有两种选择，手术或是保守治疗？这可能是最困扰患者的问题了，站在患者的角度上，手术毕竟是一件大事，可能这个人一辈子就进一次手术室，而且一旦开刀，留在肚子上的疤痕是要永远留下的，所以患者对于是否手术患得患失是可以理解的。但是保守治疗的同时要有保守治疗效果不佳，病情进一步加重，需要进行手术的心里准备，因为依据药物敏感度不同，病情严重性不同等等因素，保守治疗的效果是医生没法精确预计的。如何取舍？患者通过比较边际受益和边际成本：算经济帐，每次保守治疗，为了保守成功，医生总要应用大量优质抗生素，那么怎么也得花个一、两千吧，而阑尾保守治疗好转的再次发作可能性极大，而且经过多次保守治疗后最终的转归大部分还是要手术，所以总是保守治疗是一笔不少的开销；再者，总是保守治疗，提高了手术的难度，提高手术的难度表面看起来好像是给医生增加了负担，其实最终还是患者倒霉，阑尾长在谁身上？反复发作的炎症会导致阑尾局部组织粘连越来越重，术中分离粘连要花不少时间，另外手术切口也会加大，延长的手术时间、扩大的手术切口都会给患者增加痛苦。所以要是没有什么特别的原因，尽管可以保守，还是应该尽可能把手术做了，为了自己好。通过比较，患者就可以做出选择。

规律之四：人们会对激励做出反应。

经济市场中，人们会通过比较成本与收益做出决策，人们的行动也会改变。这就是说，人们会对激励做出反应。比如，苹果的价格上升时，人们就会决定多吃梨少吃苹果，因为购买苹果的成本高了。深圳市政府前些日子通过的旨在缓解中心地段车流压力而提高相应地段停车费用的规定，显然的运用了这条规律。

医疗市场中呢？同样如此。面对着“板蓝根”、“柴胡冲剂”这类对于治疗感冒效果相差不大的药品来讲，降低其中任何一种药品的费用，都有可能导致另外一种药品销量的猛增。同样的，一些新药的推广也是成功运用了这条规律。

规律之五：贸易能使每个人状况更好。

经济市场中，贸易由于能使各自从事擅长的活动，从而是大家都能以较低的成本享受到物质或劳务，一句话，贸易能使双方的状况变得更好。

医疗市场中呢？同样如此。如果把一次医疗服务当成一次贸易的话，医生由此获得收益，患者由此解决痛苦，“贸易”的结果是大家获得了双赢。

规律之六：市场通常是组织经济活动的一种好方法。

经济市场中，中央计划者的决策被千百万个企业和家庭的决策所取代。企业决定雇佣和生产什么。家庭决定为那家企业工作，以及用自己的收入购买什么。

医疗市场中呢？同样如此。患者可以自由选择医院，觉得深圳北大医院的服务质量不好、医疗费用高，患者可以选择去市人民医院就诊。这样一来，长时间得不到患者资源的北大医院就不得不陷入思考、积极考虑改进医院的服务水平、降低服务价格。同时，由于患者资源的增多，市人民医院的盈利也增多，增多的利润部分可以投入到自身的医疗资源的优化配置当中去——购进先进医疗设备，改善医务人员待遇等；而患者也可以享受到不断进步的医疗服务。由此，医疗市场以一种促进普遍医疗福利的方式组织医疗服务活动方面非常成功。

规律之七：政府有时可以改善市场结果。

经济市场中，如果说市场这只“看不见的手”发挥作用，那么我们为什么还需要政府呢？一种回答是，“看不见的手”需要政府来保护它。只有产权得到保证，市场才能运行。

医疗市场中呢？同样如此。除非假设患者在接受医疗服务后会买单，否则医院就不会提供服务，做到这一点，我们都要依靠政府提供的警察和法庭来保护医院合法获取自己生产出来的东西——医疗服务产生的利润的权利。

但是，对于为什么我们需要政府，还有另外一种回答，那就是：尽管市场是组织活动的一种好方法，但这个规律也有一些重要的例外。政府干预市场的原因有两类：促进效率和促进公平。这就是说，大多数政策的目标不是把医疗蛋糕做大，就是改变蛋糕的分割。尽管“看不见的手”的手通常会使市场有效的配置资源，但情况并不总是这样，外部性和市场势力的存在会导致市场失灵：

外部性。在经济市场中，是指一个人的行为对旁观者福利的影响，典型例子是污染；在医疗市场中，我所想到的典型例子是2003年爆发的非典，这种传染性的疾病不仅对患者本人产生伤害，对于周围的人来讲，同样具有威胁。如此大规模的疫情爆发，但靠医疗市场的力量恐怕难以解决，这个时候，我们不得不依靠政府，调动整个社会的力量来解决问题。如报导的那样：“经过‘非典’的考验，我国已经建立了对疫情的快速防控体系，一旦出现疫情，便可迅速建立80公里半径的隔离区，为医务人员赢得时间研究病毒”[6]。试问，市场有如此大的能力吗？

至于市场势力。假设在深圳市，如果准入市场的医院就3家，那么，这3家医院很容易形成同盟，形成价格垄断，没有了竞争，市场也就失去了活力；反之，准入市场的医院达到数百家，那么卡特尔的形成就不那么容易了。

“看不见的手”并不总是能够确保公平的分配医疗资源。大都市分布的医院总会比小城市多，这并不奇怪，谁会在一个穷乡僻壤开办医院呢？除非带有慈善或其他目的，单纯从市场的角度来讲，这样的情况不会发生。但是，这并不意味着那里的人们生病不需要就诊。然而，“看不见的手”就是这样，它无法面面俱到，让每个人都能享受到充足的医疗服务。许多公共政策，例如医疗保险制度就是为了实现更平等的医疗资源分配。

规律之八：一国的生活水平取决于它生产物品与劳务的能力。

经济市场中，这时想而易见的。让我们来看一组数据：在2000年，美国人均收入约为3.41万美元，同一年，墨西哥的人均收入为8790美元，而尼日利亚的人均800美元，这种差别反映在生活质量的各项指标上，高收入国家的公民比低收入国家的公民拥有更多电视机、汽车、营养等。而这一切的差别归根到底于各国生产率的差异。

医疗市场呢？同样如此。世界各国的医疗水平的差别是惊人的，就医疗照顾占GDP比重来讲：德国8.3％、美国7.6％，日本5.6％，中国2.1％[7]，这种平均投入的巨大差别反映在人均寿命上：德国79岁、美国78岁、日本82岁、中国72岁[8]。透过这组数据，我们可以看到一国的人均寿命取决于医疗投入的多少。医疗投入从何而来？还不是来自于国家税收？而没有物品与劳务的创造，税收有从何而来？所以说，一国的医疗水平贵庚到底也还是取决于它生产物品与劳务的能力。

规律之九：当政府发行了过多货币时，物价上升。

经济市场中，当政府发行了过多货币时，物价上升，这种现象我们称之为通货膨胀。

医疗市场中呢？同样如此。当通货膨胀发生时，药品、医疗服务的价格同样会上涨。只要作为市场，它就要受这条规律的影响，概不例外。

规律之十：社会面临通货膨胀与失业之间的短期权衡取舍。

经济市场中，但政府增加经济中的货币时，一个结果是通货膨胀，另一个结果是在短期内降低失业水平，听起来似乎有点不可思议，但现在大多数经济学家都接受了这样的一个观点。

医疗市场呢？同样如此。医疗服务作为一个行业，同样存在从业人员，那么在通货膨胀发生时，自然不可避免得也会受到影响。因而，经济市场的规律在医疗市场同样能够发挥作用。

 

四、医疗改革市场化的合理性分析

通过前面的论述，我们可以看到，医疗市场与经济市场都是客观存在地，两者之间有共性也有区别，经济市场的多数运行规律并不为医疗市场所排斥。既然如此，医疗改革走市场化的道路至少在理论上是行得通的。

在市场中，每一个人，既没有打算促进公共利益，也不知道自己在什么程度上促进那种利益，他所盘算的也只是他自己的利益，在这种场合下，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意说要达到的目的，也并不因为不是出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在出于本意的情况下更有效的促进社会的利益。[8]

因此，对于时下颇多人诟病的医疗市场，我们确实没有理由抱怨它的惟利是图，因为市场的本性就是如此。但是，这不一定是坏事，诚如亚当·斯密所说的那样：在医疗市场中，每一个医疗单位的逐利行为往往也会能使他比在其出于本意的情况下更有效的促进整个社会的医疗福利。市场经济早就无可争议的证明了这一点，不然，我们搞了那么多年的计划经济何以被其所取代？一个真理摆在面前：历史的车轮总是向前的。医疗改革市场化具有合理性。

 

五、当今医疗市场现状分析

既然，医疗改革市场化具有合理性，那么，为什么医疗改革市场化走到今天，却遭到了众多人的非议，而且似乎走进了死胡同呢？应该说，目前之所以出现贫者有病难医的“改革陷阱”，与其将板子打在“市场化”上，勿宁说是医疗服务的市场化不足与公共性不足的双重不足所导致。

一方面，医疗服务的公共性不足。早在1997年1月《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》中就已指出：“卫生事业是政府实行一定福利性政策的社会公益事业。”这个定位秉承了计划经济时期卫生工作的指导思想，得到了普遍认同，它明确了政府在医疗事业中应当发挥积极作用。然而，现有的数据统计表明：政府卫生投入的绝对数逐年增加，但占卫生总费用的比重在不断下降：从1978                        年32.2％下降到2002年的15.2％，24年下降了17个百分点。不难看出，在整个的改革过程中，政府似乎在淡化自己的角色，甘心把舞台让给市场来发挥。如此这般，对于一个带有公益性质的医疗服务事业来讲，可不是什么福音。我们前面讲到，一切市场的共性就是逐利性，它可不会大发慈悲的去普济众生。这是市场的优势，因为它提高了效率，这也是市场的劣势，因为它牺牲了公平，但是，谁又能求全责备呢？所以这个时候，政府的补缺尤为重要。一味的让位于市场调节，而政府缺位，只能造成医疗市场的“两极分化”。

另一方面，医疗服务的市场化不足。在医疗服务国家投入不足的情况下，社会投资医疗事业却被严格限制。卫生部门的政策是限制民办医院注册。如此一来，公立医院的垄断地位不但没有受到丝毫的动摇，而且吸纳了大量医疗资源，好的医生、设备都集中在公立医院、特别是城市的大医院中，而基层的公立医院、私营医院则明显投入不足。大医院、好医院、专家门诊紧俏，而那些小医院则濒临破产。

 

六、结语

    二十年的医疗改革，二十年的是是非非。虽然国务院发展研究中心和世界卫生组织的一份合作研究报告表明，中国的医疗卫生体制改革，“从总体上讲是不成功的。”但我们不能把它完全归咎于市场化的缘故。我们的政府，也应当反思。       

    市场的力量是强大的，但市场也不是万能的。有鉴于此，在医疗的改革过程中，市场和政府应该保持良性的互动互补：公立医院主要依靠国家补贴，提供基本医疗保障，力求服务更多的人群；市场化医院以赢利为目标，提供更优质的医疗服务。　　

参考注释：

[1]《经济学原理》（第3版）曼昆机械工业出版社

[2] 肝肠循环——许多药物经肝脏后进入胆汁，某些脂溶性药物（如四环素）可在肠腔内又被重吸收，或葡糖苷酸结合物被肠道微生物的β-葡糖苷酸酶所水解并释放出原形药物，然后被重吸收。

先导剂量——是制多剂量给药时，第一次给予较大的剂量，以迅速产生有效的血药浓度或组织药物浓度的药量。

[3] 2004年4月2日，小丽在四川省内江市球溪镇中心医院做了一次阑尾炎手术，可是手术后医生却告诉小丽和她和家人，她左侧的卵巢被切除了。原载于中央电视台2004年6月6日期 [今日说法] 阑尾手术之后

[4]《马克思和恩格斯全集》

[5] 活人因无钱治病被送往殡仪馆——在浙江打工的四川民工尤国英，因病住进了当地的一家医院，高昂的医药费不仅花尽了家中所有积蓄，而且负债累累到了无人敢借钱给他们的地步，医院用120急救车将昏迷的尤国英送回“家”，房主不让垂危的她进门，得到家属同意后，医院的车把人送到殡仪馆准备火化，幸被及时制止并得到好心人救助。

[6] 南方都市报 2006年11月12日 A14版 城事

[7] 世界银行：《世界发展报告》，中国财政经济出版社

[8]《国民财富的性质和原因的研究》 亚当·斯密

 

论手机商业广告短消息的侵权行为

八○年代

（北京大学 政府管理学院）

提要：手机短消息作为新兴的电信增值业务，在为我们的信息交流带来极大实惠与方便的同时，也给我们带来了不少挥之不去的诸如商业广告短消息之类的烦恼。本文将试从手机短信息的特点分析入手，对手机商业短信息广告的侵权行为归属于无意思联络的数人侵权还是共同侵权进行一番粗浅的探讨，并对其救济提出一些见解。

关键词：短信息、商业广告、无意思联络的数人侵权、共同侵权

一、引言

从1992年12月，世界上第一条短消息通过英国沃达丰（Vodafone）公司的GSM网络从一台电脑传递到了一部手机上开始，直至今天，短消息已经走进了我们每个人的生活。短信息，电信部门权威的解释是这样的：短信息是指手机点对点收、发中英文短消息或在手机上输入规定代码点播股票、航班、天气、新闻等信息。应该说，手机短消息业务内容的丰富性，与其0.1元/每条相比，具备了极大的性价比，因而成为新世纪最“时尚”的电信增值业务。但是，“时尚”也便意味着年轻，从1992年到2006年，才经历了短短的14年，从这个意义上来说，手机短消息无疑是一个新生事物。既然是新生事物，那总还是会有它不够完善的地方，在其风采尽显之时，其负面影响也日渐显露：色情段子、商业广告、垃圾信息等充斥着用户的手机，令人不胜其烦，正常的安宁生活受到干扰。而在这当中，犹以商业广告的危害最为突出。一方面，现有短消息的接收特点——强制性，决定了作为手机用户的无奈，也奠定了手机用户的弱势地位；另一方面，作为广告的发送方——商家，相对于手机用户而言，具有强大的经济实力，更借助强大的信息平台（如企信通），能够批量地、大范围地发送短信息商业广告，明显地处于强势地位。虽然，有学者指出，商家采用手机短信息的方式发送广告，其效果并不经济，在市场经济条件下，这一广告方式会被自然淘汰，不足以造成危害。但是Forrester Research BV调研公司的一份报告却指出：手机商业短信息是一种新兴的广告形式。该广告的平均反馈率为11％，比条幅式在线广告的反馈率高出很多，手机短信息服务的市场价值可能将超过互联网广告。也正因为如此，许多公司争发广告短信息愈演愈烈，已经开始令不少用户厌烦，不少人觉得广告短信息已经渐渐多过了朋友间的交流。手机商业广告短消息的危害已初见端倪，不难想象，若有大量的商家采用这种形式打广告，那么用户的手机每天都要响或振动个不停，个人的生活安宁必然受到打扰。因此，我们有必要未雨绸缪，对手机商业短信息广告的合法性进行法律上的探讨，及早作好应对的措施，将其纳入法律的规制之中，在避免其造成更大的危害的同时确保该新兴的广告形式得以合法发展。

二、手机短信息的特点

商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介或者形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告^[1]。显然，手机商业短信息广告是以手机短信息为广告媒介的商业广告。那么，何谓广告媒介？广告媒介是指传播广告信息的中介物或手段。传统的广告媒介包括报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等^[1]。相比较于传统的广告媒介，手机短信息具有自己的特点：

1、短消息开通的便捷性

人们已经厌倦了开通新业务时烦琐的手续，而短信息服务不需要申请，所有的全球通手机都自动支持。后面会提到，也正是这种便捷性，为侵权责任的追究平添了不少困难。

2、短消息收费的低廉性

手机商业广告效果的实现是必须借助于大量短消息的群发，而短消息收费的低廉性为这种群发创造了可能。

3、短信息接受方式的强制性

短消息的接收过程是一个被动接收的过程，作为用户来讲，无论其是否喜欢，都必须接收。因此，其接受方式具有强制性，“恶意”手机商业广告无疑利用了这一点。期望造成先入为主来达到广告宣传的目的，

4、短信息内容的不可区分性。

不像电子邮件，可以设定过滤条件，滤除一部分垃圾邮件，手机用户在直到过目短消息之间，不可能区分所接收到的是商业广告还是私人信息，这就造成了短消息内容的不可区分性。

5、短信息接收的提示性。

每当用户的手机接收到短信息时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示，一般正常情况下，用户由并没有察觉这是一种干扰，这其实也是信息交流的需要，不会构成法律上的侵权。但是，如果收到需求之外的频繁信息（如商业广告消息），无疑会对用户造成一定的骚扰。

可见，手机商业广告的宣传正是很好地利用了短消息这一新生事物的特点，诸如便捷性、低廉性、接受方式的强制性、不可区分性以及接收时的提示性，未经用户同意，趁虚而入，而这大量的私人通信以外的信息，必然会对某些用户的生活造成某种程度上的干扰。

三、手机商业短信息广告的侵权行为

通过手机发送商业短信息广告，如果针对单独的商家而言，很难认定是一种侵权行为。因为单个的商业短信息广告在客观上给用户所带来的干扰一般并不足以构成法律上的侵权。这里我们针对的是最常见的情况，即往同一个手机上发送商业短信息广告的所有商家，当其短信息的数量足以构成法律上规定的对个人精神的侵害时，便构成了侵权，这种情况很有可能出现，并且危害严重，下文也仅就该情形加以讨论。

谈到侵权，必然存在着侵权客体。那么，这里的侵权客体又是什么呢？应当是一般人格权。所谓一般人格权是指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。^[2]由于商业短信息广告对个人的精神造成了侵害，而精神尚未被认为作独立的具体人格权，只能作为一般人格利益的内容。即便如此，手机商业广告短消息的侵权行为是毫无疑义的。

那么，这种侵权行为究竟是属于共同侵权呢还是无意思联络的数人侵权？这是非常容易混淆的，有必要做一番探讨。

共同侵权，数人不法侵害他人权利或利益之行为也^[3]。它必须满足在共同侵权行为中，各侵权人均实施了共同侵权行为，易言之，数人的行为具有共同性。所谓共同侵权性，是指数人的行为都在客观上危及他人财产或侵害他人人身，而且正是共同侵权行为发展可导入直接引起侵害之行为^[4]。无意思联络数人侵权，指是指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害^[5]。在这种情况下，各行为人主观上既无共同故意，又无共同过失，客观上各行为人又不存在行为共同，只是数个单独行为因偶然的外在客观因素介入而导致同一损害结果，因此，无意思联络的数人侵权乃是单独侵权行为，而非共同侵权。从侵权构成的主观要件和客观要件两方面考察、衡量，其与共同侵权判然有别，因此有关共同侵权及连带责任的规定对其并不适用，于无意思联络数人侵权情形，各行为人中之任何一人，均不能对损害承担全部责任或连带责任，而仅应对自己行为的后果负责。

由此可见，手机商业广告短消息侵权行为的形态应属于无意思联络的数人侵权。其特点是：第一、各行为人无意思联络。所谓意思联络，是指行为人实施某一行为时的主观心理状态，亦即共同意思^[6]。它不仅指相互通谋而分担实施各部分之行为或相互通谋而协力完成一行为，也包括有意识之过失。在无意思联络的数人侵权中，行为人不仅没有共同故意，而且也没有共同过失，在通常情况下，无意思联络的数个行为人之间甚至没有任何的身份关系和其他联系，彼此间甚至互不相识，因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为结合并造成对受害人的同一损害。显然众多广告商家不可能互相认识，针对同一用户的短消息发送行为因而也不可能是有意的合谋行为，属于无意识联络；第二、各行为人的行为偶然结合并造成对受害人的同一损害。 由于数人在主观上无意思联络，只是因为偶然因素使无意识联络人的各行为偶然结合而造成同一损害结果。使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的，偶然的情况，个别行为偶然聚合而成为损害的原因，每个人的行为只不过是损害产生的一个条件^[5]。诚如先前提到的，信息交流本身是一种需要，少量的商家广告短消息也是一种信息交流，尽管是非用户自愿的，但是其量并不足够成为侵权行为。但是，随着消息数量的积累，超过了用户信息交流需求，这时候，量变就发生了质变，打扰变成了骚扰，无疑就构成了侵权行为；第三、在无意思联络数人侵权的场合，存在着多个侵权行为人，在各个侵权行为人中，每个行为人都实施了侵权行为，而且数人的侵权行为相结合导致受害人遭受同一损害。但每个人单独的侵权行为却不必然导致受害人遭受同一损害。在商家通过手机发送商业短信息广告之时，他们并没有预见到同一个手机用户会收到那么多来自不同商家的商业短信息广告，以致造成损害。所以，对于受害人，他们是无意思联络的共同侵权行为人，对其造成了同一损害。

侵权的认定标准。到底构成法律上规定的侵害精神这一一般人格权的信息量应当达到何种程度，笔者认为这很难在法律上有一个明确的规定，造成侵权的因素应包括商业短信息广告发送的时间、在单位时间内收到商业短信息广告的次数以及受害人所处的具体环境等，应给予法官自由裁量权，根据侵权的具体情况，按社会普通人的一般认识能力作为主观的认定标准，对以上造成侵权的各因素加以考虑，最终做出判断。

归责原则。最高法院二十年上字第1960号判例称：他人所有物而为数人各别所侵害者，若各加害人并无意思之联络，只能由加害人各就其所加害之部分，分别负赔偿责任^[6]。数人无意思联络而损害于他人，造成同一损害者，不构成共同侵权行为，各加害人应就加害部分负赔偿责任。基于此理论，在通过手机发送商业短信息广告的无意思联络数人侵权行为中，由于侵权结果只是每个商业广告商家独立行为所引起的后果的机械相加所构成的一个统一体，而各自所发信息量占信息总量的比例是可以加以量化的，因此在此基础上按该比例进行责任的分配，应当是较为合理的。

四、救济措施

关于手机商业短信息广告侵权的救济，我国目前在法律上并没有明确的规定。但是，我们可以参考一下国外的判例。日本经济产业省发布的关于制止垃圾电子邮件的新规则中，规定发送商业性手机短信息的用户须在短信息的标题中加上“广告”字样，从而使消费者一目了然。如果企业违反规定，政府部门可命令其停业或给予其他行政处罚、如果情节严重，将课以罚金或给予刑事拘役。但是，笔者认为这种规定并不能从根本上防止手机商业短信息侵权行为。在短信息的标题上加上“广告”字样，只是在短信息传到用户的手机之后，用户能够区别于私人通信信息，但由于短信息的提示性的特点，用户依然受到的干扰。

下面，笔者将就手机商业短信息侵权的救济，提出一点粗浅的看法：

一、 事前救济。

在目前使用的主流手机中，均有频道的功能，通过此项功能，手机用户可从当地运营商处接受各种频道的信息（例如交通状况、新闻等）。该功能提供了将商业短信息广告和私人通信信息加以事前区分的可能。因此，事前救济的条件之一是必须设定统一的行业技术标准，即手机需要具备有频道功能或相类似功能的技术支持，并且用户可以自由选择开启或关闭该功能，对不同类型的手机短信息（私人信息、商业广告、新闻等）的提示方式（铃声、振动或不提示）加以选择。条件之二是必须由法律对发广告的商家和运营商之间的权利义务进行规定：商家若采用手机短信息的形式发送广告，必须与运营商达成协议，再由运营商根据用户是否在手机信息台中对该服务进行选择而加以发送。通过该救济方式，将对手机商业短信息广告是否接收的选择权交给了手机用户，一方面避免了手机短信息广告侵权行为的发生，另一方面又使这种新兴的广告形式得以继续保留和发展，使有需要的用户可以得到更多的资讯。

可以看到，频道功能的发挥需要两个条件，而条件之二是建立在广告商家自觉的基础上。在现实环境中，不是所有广告商家愿意遵守这样的规则，履行登记注册手续。因为与短消息发送的便捷性相比，整套行政手续的履行比较繁琐（履行行政手续的时间远胜于广告短消息的发送时间），导致机会成本会比较高。出于趋利避害的考虑，商家不惜“以身试法”，绕开运营商而直接向用户发送手机商业广告短消息。此时频道功能便会形同虚设。因此，有必要建立第二道防火墙——短消息过滤，这也是借鉴了垃圾电子邮件的处理办法，运营商先行过滤掉含有不符合规定的关键词的短消息先，然后再转发给用户。这样，虽然增加了运营商的麻烦，但是对于用户来讲，利益得到了保障。垃圾电子邮件过滤的事实证明，这一方法是可行的。不过，这里涉及了一个问题，那就是如何选定关键词？这将是一个非常棘手的问题。关键词选取不当，过滤掉了用户的有用信息，又很可能引发新的纠纷。应该说，这一考虑增加了办法实施的难度。

那么，有没有一劳永逸的办法呢？推行手机实名制似乎成为了“灵丹妙药”。广告商家出于实名的考虑，事实上也就是担心于责任的可追究，不得不去自觉地履行事前救济的两个条件，从而发挥出频道应有的功能，即把商业广告短消息接收的主动权交还给了用户，有效避免了侵权行为的发生。但是，我们要看到，随着手机的普及，实名制的实施将会成为一件工作量巨大的任务，相关的法律法规也必须与时俱进的完善才行。

二、事后救济。

即司法救济途径，这是对手机商业短信息侵权的最终结的救济手段。对于那些绕过运营商直接将手机商业短信息发送给用户的商家，由此产生侵权行为造成对手机用户的权利损害的，可向法院提起诉讼，法院可根据实际情况对该行为加以认定，判定商家侵权，从而使用户受损的权利得到救济。但是，由于我国目前对于手机入网的规定很不规范，用户无须通过登记，通常是花几十元便可随便买到手机SIM卡，从而入网，因此，一旦发生侵权，很难追究到真正的侵权行为人。由此可见，推广手机入网实名制势在必行，这一方面，银行存折实名制已经走在了前面，手机实名制的制定完全有例可考。这样，随着手机实名制的实施，侵权主体的确定有了可能，才会构成一个对手机商业短信息广告侵权的完整的法律救济体系。

参考文献：

[1]杨紫桓《经济法》（第二版）北京大学出版社

[2]梁慧星 著《民法总论》法律出版社

[3]郑玉波《民法债编总论》 台北 三民书局

[4]史尚宽《债法总论》台湾 荣泰印书馆股份有限公司

[5]王利明 扬立新《侵权行为法》法律出版社

[6]郑玉波《民法基本问题》台北 汉林出版社

[7]王泽鉴《民法学说与判例研究》中国政法大学出版社

Talking about the tort of commercial AD.SMS

Ba Lin Nian Dai

(Government School of Management, Peking University)

Abstracts: SMS (short message service), as incremental service of telecom, brings us great convenience and also some troubles such as commercial AD. SMS. By analyzing the characters of SMS, this article simply talks about whether the tort of commercial AD.SMS should belongs to several men’s unintentional tort or common tort , and gives some advice about its' almsgiving.

Key words: SMS, commercial AD, several men’s unintentional tort, common tort

（课程论文，完全原创，未经允许，不得转载，违者必究）

商标侵权及不正当竞争案例分析

八○年代

（北京大学 政府管理学院）

原告：中国中化集团公司

被告：浙江中化网络股份有限公司、上海中化网络有限公司

案情：

（1）2003年9月，中国中化集团公司（以下简称中化公司）起诉称，中化公司于1988年注册了第315477号和316788号组合商标（中化＋Sinochem＋椭圆图形），1994年中国化工进出口公司注册了第773539号组合商标。2002年2月8日，“中化”（进出口代理服务）被国家商标局认定为驰名商标。浙江中化网络股份有限公司（以下简称浙江中化公司）成立于2000年8月7日，主要通过其开办的中国化工网为化工企业提供化工信息服务。

（2）2002年4月20日，浙江中化法定代表人在上海设立上海中化网络有限公司（以下简称上海中化公司）。该公司亦提供化工信息服务。中化公司认为中国化工网使用“中化”作为缩略语，致使相关公众对其提供服务的来源产生混淆，侵犯了其商标权并构成不正当竞争。请求判令浙江中化公司和上海中化公司停止在企业名称、网络、商品及所有相关服务上使用“中化”二字，赔偿损失并赔礼道歉。

（3）北京市第一中级人民法院一审认定涉案商标在2000年浙江中化成立前即为驰名商标。浙江中化公司、上海中化公司从事的经营活动均与化工领域有关，其行为有明显的“搭便车”的故意，造成了“中化”驰名商标的淡化，构成了商标侵权和不正当竞争。判决浙江中化公司和上海中化公司停止在企业名称、网络、商品及所有相关服务上使用“中化”二字，赔偿损失50万元并赔礼道歉。浙江中化公司、上海中化公司上诉后，北京市高级人民法院二审维持原判。

分析：我国《反不正当竞争法》中明确规定了不正当竞争行为的表现形式,其中，构成仿冒知名商品其他标志的不正当竞争行为的构成要件是：其一，被仿冒的商品须为知名商品。凡是商品长久并广泛行销、使用、在相关领域已广为人知并有较好信誉，树立独特、良好形象的，即为知名商品。本案中，中化公司三个商标中均含有“中化”文字，且自1988年注册以来已持续宣传并使用十余年，在国际、国内化工行业被普遍知晓并有着良好声誉并且于2002年2月8日被国家商标局认定为驰名商标；其二，该外观标志须为知名商品所持有，即该知名商品的外观标志非同一般，具有创造性和显著外部特点。本案中，中化公司于1988年注册了第315477号和316788号组合商标，1994年注册了第773539号组合商标，因此理所当然的是涉案商标的合法所有人。其三，对知名商品特有的外观标志擅自作相同使用或相近使用，致使与他人知名商品发生混淆，但并不要求仿冒行为已实际产生误认误购效果，一般公众以普通注意力即足以引起误认即可。浙江中化公司开办的中国化工网主要为化工企业提供产品信息服务，中国化工网设有“中化网络”、“今日中化”、“中化邮箱”等栏目，浙江中化公司的行为足以导致相关公众对服务来源产生混淆，或使消费者误认为该服务与中化公司有某种关系，构成对中化公司注册商标权的侵犯。浙江中化公司与上海中化公司两企业均以“中化”为其企业名称中的字号，并且两企业的经营活动均属于化工领域，均与化工产品或其信息服务有关，所针对的消费者也均是化工企业。两企业将“中化”作为其企业名称中的字号，足以使相关消费者对商品或服务的来源产生混淆或者使消费者误认为两企业与中化公司有某种关联关系，且有明显的“搭便车”故意，违反了公平诚信的原则，其行为已构成不正当竞争。

因此，本案为不正当竞争纠纷案，应使用我国《反不正当竞争法》的相关规定。我国《反不正当竞争法》的立法目的是：保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。我国《反不正当竞争法》还规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。以被告的“中化”名称与原告的名称存在相似性，足以造成他人的误解，被告的行为构成不正当竞争为由，向法院提起诉讼，该诉讼属于民事诉讼。根据法律规定，对此种仿冒行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据清洁处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，法院做出浙江中化公司和上海中化公司停止在企业名称、网络、商品及所有相关服务上使用“中化”二字，赔偿损失50万元并赔礼道歉的判决合情合理。

启示：当今社会，商标及品牌，已经成为企业纵横商海的“名片”。企业纷纷用包括广告宣传、注册商标、认定驰名商标等手段来打造和保护自己的“名片”，成功地让自己的“名片”家喻户晓、深入人心，他们的成功是努力和付出的结果。但是总有一些企业，想走捷径，通过“傍名牌”、“搭便车”来快速打出自己的“名片”，该案中的两被告就是这样。市场竞争需要公平诚信，我们的制度设计和司法实践就是要打造一个公平诚信的竞争环境。“傍名牌”、“搭便车”行为的确违法悖理，通过司法途径也的确能够对这种侵权行为加以制止。但从另外一个方面看，权利人也应当采取更有效的办法来维护自己的权利，防患于未然。

解析斯芬克司之谜—— 公平与效率

八○年代 

（北京大学 政府管理学院）

   摘  要：公平与效率，作为人类社会不懈追求的两大价值目标，是永恒的重大课题。本文试从经济学的角度出发，得出公平与效率其实是对矛盾的结论，并将此结论引入到社会学领域中，用公平与效率这对矛盾的发展来解释人类社会的发展。

   关键词：公平效率 矛盾

 

一、引子

    公平与效率，孰重与孰轻，犹如斯芬克司之谜般扑朔迷离。想要彻底明晰二者之间的关系，分清二者的主次，似乎是一件吃力不讨好的事。“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，不同的角度看问题，很容易得出不同的结论。

    本文试从经济学的角度出发，得出公平与效率其实是对矛盾的结论，并将此结论引入到社会学领域中，用公平与效率这对矛盾的发展来解释人类社会的发展。

    为此，我们首先需要两个假设：

 

二、假设

公平假设：所谓公平即付出与收益之间成正比关系。

效率假设：所谓效率即付出与收益之间成反比关系。

在这两个假设基础上，衍生出下列概念：

量变效率＝|收益÷付出|，用α表示。

量变公平＝|付出÷收益|，用β表示。

质变效率＝|△收益÷△付出|，用△α表示。

质变公平＝|△付出÷△收益|，用△β表示。

其中，|……|表示取绝对值。

 

三、从经济学视野看公平与效率

现在，让我们来抽取衫衫衣厂的两名工人：张三和李四。他们的工作情况可以用下表来反映：

 

（报酬1元/件）

 

 

 

假设《劳动法》规定，工人一天工作的最长时间不超过8小时。现在我们来做一个把表格图形化的工作：

首先，需要做个说明。这里，我们简化了付出与收益的因变量，即把付出等同于工作时间，收益等同于报酬。事实上，付出还可以包括工人的智力、体力等因素；报酬还可以包括表扬、休假等因素。之所以简化，纯粹是为了理论分析的需要，但这丝毫不会影响到正确结论的得出。

接着，以工作时间为横轴（每小时为坐标）、工作报酬为纵轴（每10元为坐标），画出坐标系。

然后，然后我们把张三、李四单位工作时间递增所得到的递增报酬以点（工作时间，工作报酬）的形式反映到坐标系中去。

再后，用实线连接属于每人各自的点。

最后，用虚线选择连接具有代表性的两人的相关点。

这样，我们得到了图一，如下。

我们先来分析一下图中两条特殊的虚线。

来看虚线①，在这条虚线上，李四15元/1小时较之于张三10元/1小时，相同的工作时间却获得了不同的工作报酬，即同等的付出获得了不等的收益，这种付出收益既不成正比也不成反比的关系我们称之为分化。

来看虚线④，在这条虚线上，张三60元/4小时较之于李四60元/6小时，不同的工作时间却获得了相同的工作报酬，即不等的付出获得了相等的收益，这种付出收益既不成正比也不成反比的关系我们称之为平等。

 

我们再来分析一下图一中存在的效率关系：

来看虚线⑥，在这条虚线上，李四90元/6小时较之于张三80元/8小时来说，以较少的工作时间获得了较多的工作报酬，即付出与收益之间构成了反比关系，形成了效率。此时：

α李四＝90元÷6小时＝15    

α张三＝80元÷8小时＝10    

α李四>α张三，我们就说李四的效率大于张三（下同）。

来看虚线⑤，在这条虚线上，李四75元/5小时较之于张三70元/7小时来说，以较少的工作时间获得了较多的工作报酬，即付出与收益之间构成了反比关系，形成了效率。

此时：

α李四＝75元÷5小时＝15    

α张三＝70元÷7小时＝10      

α李四>α张三，同样存在李四的效率大于张三。

由此可见，无论虚线⑥还是虚线⑤，自身都反映出了效率变化的一种趋势，即沿X轴正向，效率呈减少趋向，我们把这样的虚线称为效率曲线。

这样看来，效率曲线⑥⑤自身都包含着效率的变化，那么，将效率曲线⑥⑤相互比较，看看能有什么发现。

再看效率曲线⑥，在这条效率曲线上，李四90元/6小时同张三80元/8小时比较，李四少工作2小时，却能多获得10元的工作报酬，我们用李四↑10元/↓2小时这样的简化形式反映这种比较（其中↑表示增加的趋势，↓表示减少的趋势，下同）。

再看效率曲线⑤，在这条效率曲线上，李四75元/5小时同张三70元/7小时比较，存在李四↑5元/↓2小时。

但是，效率曲线⑥中存在↑10元/↓2小时，效率曲线⑤却存在↑5元/↓2小时， 即相等变化的付出获得了不等变化收益，类似我们前面提到的分化，我们把效率的这种分化称其为效率分化。

我们发现了效率分化这种现象，却没有解释效率分化的原因，这里我们需要用到质变效率，来看：

α虚线⑥＝|△收益÷△付出|

＝|（90元－80元）÷（6小时－8小时）|

＝|－5|＝5

α虚线⑤＝|△收益÷△付出|

＝|（75元－70元）÷（5小时－7小时）|

＝|－2.5|＝2.5

α虚线⑥>α虚线⑤，我们就说效率曲线⑥的质变效率大于效率曲线⑤。这样，我们找到了效率分化产生的原因。

 

我们最后来分析图一中存在的公平关系：

看虚线③，在这条虚线上，张三50元/5小时较之于李四45元/3小时来说，以较多的工作时间获得了较多的工作报酬，即付出与收益之间构成了正比关系，形成了公平。

此时：

β李四＝3小时÷45元＝1/15

β张三＝5小时÷50元＝1/10

β李四<β张三，李四的公平小于张三。

看虚线②，在这条虚线衫，张三40元/4小时较之于李四30元/2小时来说，以较多的工作时间获得了较多的工作报酬，即付出与收益之间构成了正比关系，形成了公平。

此时：

β李四＝2小时÷30元＝1/15

β张三＝4小时÷40元＝1/10

β李四<β张三，李四的公平小于张三。

由此可见，无论虚线③还是虚线②，都反映出了公平变化的一种趋势，即沿X轴正向，公平呈增加趋势，我们把这样的虚线成为公平曲线。

运用分析效率关系的方法，我们把公平曲线③和公平曲线②比较，看看能发现什么有趣的结论。

再看公平曲线③，在这条公平曲线上，张三50元/5小时同李四45元/3小时来比较，存在张三↑5元/↑2小时。

再看公平曲线②，在这条公平曲线上，张三40元/4小时同李四30元/2小时比较，存在张三↑10元/↑2小时。

但是，公平曲线③中存在↑5元/↑2小时，公平曲线②存在↑10元/↑2小时， 即相等变化的付出获得了不等变化的收益，类似于我们前面说提到的分化，我们把公平的这种分化称其为公平分化。

同样，运用前面的分析方法来寻找公平分化的原因：

β虚线③＝|△付出÷△收益|

＝（5小时－3小时）÷（50元－45元）

＝ 2/5

β虚线②＝|△付出÷△收益|

＝（4小时－2小时）÷（40元－30元）

＝ 1/5

β虚线③>β虚线②，我们就说公平曲线③的质变公平大于公平曲线②。这样，我们找到了公平分化产生的原因。

      

需要强调的是，上面的分析中，我们把量变效率等同于了效率，量变公平等同于了公平，因为量变公平/效率的大小直接反映着公平/效率的大小，因此我们将其简化了。下文的论述我们也不再专门予以区分。

通过上面的分析，我们可以得出一般结论：

（1）效率曲线反映着效率变化的趋势，即沿X轴正向α↓，效率呈减少趋势；此外，效率曲线越陡峭，即△α越大，效率分化越明显；

（2）公平曲线反映着公平变化的趋势，即沿X轴正向β↑，公平呈增加趋势；此外，公平曲线越平缓，即△β越大，公平分化越明显。

三、从社会学视野看公平与效率

刚才我们从经济学视野出发，孤立的分析了公平曲线和效率曲线。现在，我们把两者放到一张图中（图二），试图寻找两者的关系。

从图中不难看到：

（1）         公平与效率存在着此消彼长，即沿X轴正向，公平↑伴随着效率↓；沿X轴负向，公平↓伴随着效率↑。

（2）         公平与效率似乎存在着某种平衡，直接表现为存在着相交的E点。

（3）         E点是公平与效率此消彼长的转换点：在E点左半部分，是高效率与低公平的此消彼长；在E点右半部分是低效率与高公平的此消彼长。

    为什么会这样？如此现象反映了什么问题呢？在回答这个问题之前，我想提醒大家注意：诚如本节中一开始所述那样，我们已经将图一中的虚线⑥②抽象出来了，因此这里的付出与收益已经是一般意义上的而不仅仅单纯意义的工作时间与工作报酬。将付出与收益上升到一般意义，意味着我们对付出与收益的研究视野已经开始由经济学慢慢开始转向社会学了，所以，大家的思维要立刻转换过来，不要再仅停留于一开始的工作时间与工作报酬上。

现在可以来回答刚才提出的问题了。

应该说，从第二节中的公平效率的假设开始，我们就制造了一对矛盾：公平与效率，即付出与收益的正反比关系。既然是矛盾，必然同一性和斗争性两个方面。反映在图形中，就是公平曲线和效率曲线的变化，这是矛盾的斗争性的方面；而E点两者达到的平衡，正是矛盾的同一性的方面。

再具体点来讲，矛盾斗争性对于事物发展的作用主要表现在：

（1）斗争推动矛盾双方力量对比发生变化，造成事物的量变：这直接体现在公平/效率曲线的α/β值的变化。

（2）斗争促使矛盾双方地位或性质转化，实现事物的质变：这直接体现在公平/效率曲线的△α/△β值的变化。

同一性对于事物发展的作用主要是：

（1）由于矛盾双方相互依存，矛盾双方互为存在的条件，矛盾双方可以利用对方的发展使自己获得发展：这直接体现在△α/△β值的互为倒数。

（2）由于矛盾双方相互包含，矛盾双方可以相互吸取有利于自身的因素而得到发展：这直接体现在公平/效率曲线蕴涵着效率/公平的变化。

（3）由于矛盾双方彼此相通，矛盾双方可以向着自己的对立面转化而得到发展，并规定着事物发展的方向：这直接体现在公平/效率曲线的此消彼长。

应该说，矛盾的同一性和斗争性不能孤立地起作用，它们对事物发展的作用只有在两者的结合中才能实现，矛盾推动事物发展是同一性和斗争性共同作用的结果。了解同一性和斗争性在事物发展中的作用，对于我们自觉地利用矛盾的这两种力量推动事物发展，具有重要意义。它说明事物的发展不仅表现为“相反相成”（即此消彼长），而且表现为“相辅相成”（即达到平衡）。

那么，如果把人类社会看成是抽象的事物，公平与效率这对矛盾又是如何来影响社会的发展的呢？来看下图：

按照马克思社会发展理论学说的划分，社会形态由低级到高级的发展为：原始社会－>奴隶社会－>封建社会－>资本主义－>社会主义－>共产主义。

最早，原始社会，人类还处于愚昧状态，没有社会分工，也就谈不上什么公平与效率。

然后，奴隶社会，人类开始迈入文明世界， “文明时代乃是社会发展的一个阶段，在这个阶段上，分工，由分工而产生的个人之间的交换，以及把这个过程结合起来的商品生产，得到了充分的发展，完全改变了先前的社会。”[1]因为分工，使得分配成为了可能，而公平作为衡量分配是否合理的机制也随之诞生；也因为分工，使得生产的比较成为了可能，而效率作为衡量生产能力大小的机制也随之诞生。因此说，公平与效率是分工的产物，体现在图形中就是，效率曲线开始自水平位置逆时针转动，公平曲线开始自垂直位置逆时针转动。这时的公平与效率还是低水平的公平与效率，因为α、β值都相当小。

接着，封建社会－>资本主义－>社会主义，每一次的社会形态的更替，都是由低级迈向高级的进步，α、β值不断变大，公平与效率从整体上不断得到提升。体现在图形上，是公平曲线和效率曲线的不断的逆时针转动。

最后，共产主义，由于生产力的极大提高，物质的极大丰富，体现在图形中就是效率α->∞，效率曲线逆时针转动到垂直位置，最终达到了绝对效率；公平也得到了极大的提高，体现在图形中就是公平β->0，公平曲线逆时针转动到水平位置，最终达到了绝对公平。

或许我们会疑惑，因为前面提到的分化与平等和这里提到的绝对效率和绝对公平似乎有着同样的图形表现：分化和平等表现为垂直线；平等和绝对公平表现为水平线。但是，我们要认识到，从分化到绝对效率，平等到绝对公平，是一低级向高级、量变到质变的过程。因此，绝对公平是高层次的按需分配方式的平等，而不是低层次的按劳分配方式的平等；绝对效率是高层次的分化，与分化初始的低生产力、物质财富匮乏相比，它表现为生产力的极大提高和物质财富的极大涌现。

也许这样抽象的分析难以让人理解，不妨让我们举个例子来说明这个问题。

假设现在有这样两个兄弟：

第一阶段，被饥饿困扰的兄弟二人分一块蛋糕，两人均分，可是说是做到了平等，但是哥哥却感到了不公平：因为他觉得自己对蛋糕的贡献大，理所当然的应该多分。哥哥的积极性因此受到了损伤，下次做蛋糕时开始变得“出工不出力”，反过来这种行为又影响了弟弟，结果导致蛋糕越做越小，两人都吃不饱；第二阶段，如果打破平等，按劳分配，哥哥的积极性得到了保障，卖力干活做蛋糕，这种行为反过来带动了弟弟，结果蛋糕越做越大，再次分配时，虽然依然存在着不平等，分配的蛋糕依然不够两人吃饱，但是两人各自分配的蛋糕较以往都增加了，大家皆大欢喜，感觉似乎公平了；第三阶段，事情还没有完结，蛋糕越做越大，直到某次分配后，哥哥忽然发现，自己分配的蛋糕都吃不完了，而弟弟呢？分配的蛋糕还不够吃，这个时候，弟弟感受到了不公平：我已经很努力的付出了，为什么哥哥不仅吃饱了还有得富余，我却还要挨饿。因此，弟弟的积极性受到了伤害，于是乎，又会出现第一阶段的情况，蛋糕越做越小；第四阶段，哥哥开始把吃不完的蛋糕分给弟弟，由于哥哥的正确做法，弟弟的积极性再一次提高，而哥哥也因为自己的需求得到了满足，积极性虽不再提高但至少也不会受损，蛋糕越做越大，终于有一天，蛋糕大得甚至可以按需分配了，这时即使再按劳分配，因为每个人的食量有限，所得大于消费需求，哥哥分的再多，弟弟分得再少，吃不完的蛋糕对于每个人来讲，已经没有多大意义了，所以所谓的不公平也就不存在了。

图四直观的表示了这个故事，从图中我们可以看到，在分蛋糕的过程中，每次无论是哥哥还是弟弟哪一方感受到了不公平，都会蛋糕变小，直至达到公平，两人齐心合力又把蛋糕做大，但是随着时间的流逝，有过先前的经验积累，做蛋糕的技巧也越来娴熟，因此这次花费同样的时间，做出的蛋糕比以往的都要大。这里我们可以清楚得看到，每一阶段的方框中，公平与效率的此消彼长导致了蛋糕的时小时大，但就不同的阶段而言，后一阶段做出的蛋糕总会比前一阶段的蛋糕要大。

通过这个故事，相信大家应该能够更为深刻的理解图三的含义了：公平与效率曲线的此消彼长代表了两者的量变；逆时针转动代表了公平与效率的质变。公平与效率无时无刻的发生着量变，这种量变是缓慢的，这体现为同一社会形态的自我改良，如清末的戊戌变法等；当这种量变累积到一定的程度时，质变就发生了，这体现为不同社会形态的新陈代谢，如封建社会取代奴隶社会。

     如DNA分之结构般，公平与效率这对矛盾就是在这样的螺旋上升中最终促进了人类社会的发展，使之不断的从一个文明走向另一个文明。

 

 

参考文献：

[1]  经济学原理（第3版）.曼昆.机械工业出版社

[2]马克思恩格斯全集.北京.北京人民出版社.第 2版.

 

Riddling the sphinx riddle

-Fairness and Efficiency

Ba Ling Nian Dai

(Government School of Management, Peking University)

 

Abstracts: Fairness and Efficiency, as two value objectives that man has always pursued, are a permanent question for discussion. From the point of view of economy, this paper draws a conclusion that Fairness and Efficiency are a contradiction actually, and import this conclusion into the field of sociology to explain the development of human society.

Key words: Fairness Efficiency Contradiction

 

 

 

 

五、制度文明的界定

    既然制度文明能和文明制度等同起来，那么制度文明的界定理所当然的就可以转换为文明制度的界定上来。

    一般说来，一个制度是否文明有以下界定：

    1、是否能否最大程度的促进生产力的发展

    任何一个制度的产生都不能离开发展生产力这一根本要旨。这其中就包括了是否能最大程度的进行资源整合、最大程度的对人们行为的激励、最大程度的满足各方面的利益等等。

    2、是否是刚性与柔性的最佳融合

    制度的设计应体现以人为本的原则，应尽可能为最大多数人谋利，它的着眼点应是人本身的自由全面发展，体现人性化的要求，应对弱者实现人道主义关怀。这是制度的柔性体现所在。而它的刚性则体现在，一旦制度付诸实施，就必须是刚性的，不能再有任何的“柔性”（如法不责众、法外开恩等），亦即设计的柔性、执行的刚性。

    3、是否能够最大程度的体现公平

    制度应当为每一个主体提供平等的发展机会，而不能有例外和特权存在。公平是社会的秩序之源和稳定之源。一个社会如果失去了公平，就意味着将最终失去秩序和稳定。

    4、是否具备自我更新的能力

    时代在更新，制度也应当与时俱进。但是制度的这种更新是随时随地依法有序地进行，而不再是某一个人物、某一个政党发起之下才进行的，只有具备这样功能的制度才是具有优越性和永久生命力的制度。一种文明的制度就是最有利于自身制度变迁、制度创新的制度。

五、制度文明的实现

    承如制度文明的界定，制度文明的实现问题实质上就是文明制度的实现问题，有以下几个一般性的原则：

    1、尊重人们自由选择的充分权，对强势利益集团的有效制约是制度文明实现的关键。

任何社会权力体系中，总存在强势利益集团，这个强势利益集团对制度演进的影响是巨大的。强势利益集团的形成是多因素的。基于财产、规模、合作、声望、军事等因素都有可能造成强势地位。由于强势利益集团本身也是一个利益追求者；所以，由强势主导的制度变迁其最终结果必然有利于强势集团。而一旦这样的制度确定下来，处于既得利益的考虑，强势利益集团会尽其所能的保持它，希望它一成不变，以便他们坐享其成，这就必然会导致制度的僵化。然而生产力的发展是不以人的意志为转移的，那么实质上作为生产关系的制度一旦僵化，就必然会与生产力产生矛盾，矛盾积累到一定程度，最终会导致制度的毁灭，制度都毁灭了，又何来制度文明的诞生？有一个故事讲的好，说得是一个园丁奉命为一座公园修一条最合理的小路，那么什么是最合理的呢？冥思苦想之际，忽然临机一动，吩咐工匠给公园所有的空地植上草坪。一个月后，循着草坪上被路人踏出来的最明显的痕迹，修成了一条最合理的小路。这个故事告诉我们，一个文明制度的诞生只能来源于人们的自由选择，任何少数精英或者利益集团代替人们大众选择的制度不可能是文明的制度，更不用说制度文明的诞生了。

    2、制度文明的实现是一个长期的过程

    “奴隶制是古代社会所有的第一个剥削形式；继之而来的是中世纪的农奴制和近代的雇佣劳动制。这就是文明时代的三大时期所特有的三大奴役形式”^[9]，开创了三个不同的制度文明。应当看到，每一个制度文明的诞生都是历经了相当长期的过程。在这个过程中，制度不断的发展、完善，愈来愈“文明”，及至发展到高级阶段，也可以说是比较成熟的阶段，制度文明就诞生了。

    3、文化是制度文明实现的依赖母体

制度文明和文化存在深深的契合关系，相互影响、相互渗透、相互作用。它把社会价值共同标准的文化秩序转化为一种权力秩序,为人类社会行为的合理性价值判断,提供了一套强制执行的机制。这种价值共同标准的制度化,把人们的意志追求转变为现实,并具体化为生活的规范和制度,因此，文化是制度文明诞生的源泉。文化心理和文化价值共识构成了制度文明得以稳定、巩固和发展的依赖母体。文化通过社会心理深深影响到国民对制度文明的接受、认同和肯定。制度文明的活力来自大多数人的承认，它的效力也来自于深厚文化基础所产生的特定约束力和强制力，即它早已通过文化和价值观念转化为每一个人的心理强制，这是制度文明有效的保障。制度文明更多地为长期形成的社会习俗和内化了的社会心理所维系。大家都知道，制度文明要长期有效和持续发展，必须要依赖它的合法性和合理性基础，而这个基础需要文化的天然论证和初步整合。制度文明正是借助了文化的价值共识和文化的共通感，使得自己取得了天然的合理性和合法性。依靠价值共识，分殊特异的个体和族群，被有效整合到一种文化共同体中，从而使制度文明获得了起码的和平、秩序和安定，形成了一个个内在统一的文明秩序体。文化价值能够使社会秩序以及维持社会秩序的各种制度安排合法化。制度文明植根于文化，若是不发挥文化的作用，制度文明难以在人们的社会生活中扎下根来，若是不与文化合辙，制度文明难以发挥出它应有的功能。

    4、制度文明的实现应当科学发挥政府的作用

    关于政府的存在，一种认为只要当好“守夜人”就够了；另外一种则认为应该全面干预（凯恩斯主义），直到后来，人们才理性的认识到，政府应该有选择的干预。无论那一种，政府的存在都是不容忽视的，即便是“守夜人”，也没有否定政府的存在，只是试图最小化政府的功能而已。由此可见，政府是发挥作用的，那么，究竟应该如何科学发挥政府的作用呢？不妨先来看看家庭联产承包制的范例。这一制度的创立源自农民而非政府，但其一产生，就显示出其强大的生命力。可喜的是，我们的政府看到了这一新生事物，在经过充分科学论证的基础上，因势利导、扶持、完善、巩固它，使这一制度在中国广大农村推行开来，并产生了极为明显的农业经济效益。这是一个完全符合制度文明的演进公式的典型事例，首先是个别人的行动，到一部分人的行动，这其实是一个民众的选择过程；之后，政府看到了这一行动的意义，于是把行动固定下来，提取一些共同特性归纳总结为规则，再经过充分的论证实践，进而升华为制度推而广之，也就是所谓的“硬化”的过程，至于进一步演变为制度文明，还有待于时间的考验。这里，我们不难看到政府的作用，它起了一个因势利导的作用，应该说，如果没有政府，家庭联产承包责任制就很可能停留在部分人的行动而不能成为不了制度，成为不了制度，就惶论制度文明的诞生了。所以说，政府在制度形成这一环节发挥了至关重要的作用，是一个主观能动的过程，但这绝不是说，政府的作用是第一位的，要看到的是，民众的选择才是最重要的。因为在制度文明的演变公式中，它先于制度的形成之前，也就是先于政府发挥作用之前，换句话说，只有经过民众选择的制度才是有生命力的，才是能持久的，这是制度文明最终形成的先决条件。国内战争时期的蒋介石政府所推行的“保甲”制度，就是一个忽视民众选择的反动制度，对社会的发展是起了阻碍作用的。因此，在制度文明的实现过程中，科学地发挥政府的作用，指的是政府及时地、准确地识别、扶持、巩固民众的选择，使其制度化、法制化、规范化，诱导民众的制度选择向更优的目标前进。遗憾的是政府常常希望大有所为，大包大揽，以为自己的选择优于民众的选择，而结果往往走向反面，导致制度文明的实现停滞不前，甚至衰落成为腐朽的制度。尽管从人类历史的长时期看，再专制的政府也阻挡不了历史前进的步伐，也压抑不了民众的选择，但却使人民为之付出了沉重的代价，推迟了一种文明制度的早日实现。所以，从根本上说是民众的选择主导政府的作用（政府本身也应当是民众选择的产物），政府的作用必须顺应民众的选择。正确地理解和处理好两者的关系，是顺利实现制度文明的重要环节。

 

 

参考文献：

[1] 诺斯，制度、制度变迁与经济绩效（中译本）.刘守英译.上海三联书店.1994年

[2] 康芒斯.制度经济学(中译本).商务印书馆.1962年

[3] 凡勃伦.有闲阶级论(中译本).商务印书馆.1964年

[4] 龙冠海：社会学.台湾三民书局.1985 年版.

[5] [法]阿努瓦·阿布戴尔－马里克.文明与社会理论（中译本）[M].杭州.浙江出版社.1989年

[6] 弗洛伊德文集.一个幻觉的未来（中译本）(第5卷).长春：长春出版社.1998年

[7] 王辑思.文明与国际政治.上海.上海人民出版社.1995

[8] [美]路易斯·亨利·摩尔根.古代社会，或人类从蒙昧时代经野蛮时代到文明时代的进步过程的研究.(中译本).商务印书馆.1972年

[9] 马克思恩格斯全集(第二十一卷).北京.北京人民出版社.第2版.

[10][美]威廉·F·奥格本.社会变迁：关于文化和先天的本质（中译本）[M].杭州.浙江人民出版社.1989年

[11]马克思恩格斯全集(第四卷).北京.北京人民出版社.第 2版.

 

System Civilization

Ba Lin Nian Dai

(Government School of Management, Peking University)

 

Abstract: Social system exists as a ubiquitous fact, often judged by its value from micro phenomenon such as some system or some of system, but not from the high point of view of civilization，so it is the innovative job. With the method of history analysis, compare analysis and construct analysis, the thesis expounds the cognition of system; Depending on theoretic and economic analysis to system model, the thesis inquires into a universal formula of system evolvement.

Key words: System civilization; Evolvement

 

 

 

   

制度文明

八○年代

（北京大学 政府管理学院）

    摘  要：社会制度是一种普遍存在的事实，人们往往习惯从微观层面对某项制度或者某一方面的制度进行价值判断，而从文明的高度来认识制度、理解和解释制度,进而去把握制度和指导制度，则是一项创新性的工作。本文试图运用历史分析、比较分析和结构分析方法，展开对制度文明的认识和阐述，借助于理论分析和经济分析方法对制度模型进行必要的验证，从而提出一个具有普遍适用性的制度文明的演变公式。

　　关键词：制度文明 演变

 

    不同的制度，缔造着不同的文明，而制度本身作为一种文明，缔造着自身的制度文明。

一、制度的含义

   “制度”，望文生义：“制”——节制、限制；“度”——标准、尺度，那么合起来，“制度”就应该是节制人们行为的尺度。可以说，这从一般意义上解释了什么是制度，但是从深度上来讲，还是远远不够的。

其实，关于制度，早在中国最早的《礼记》当中，就有了这样的描述：“故天子有田以处其子孙，诸侯有国以处其子孙，大夫有采以处其子孙，是谓制度。”《诗经》所说“天生蒸民，有物有则”，即是讲有物必有规则。

    历史上中外学者也从不同的角度给出不同的答案：

    诺斯：制度是为人类设计的、构造了政治、经济和社会相互关系的一系列约束。^[1]

    康芒斯：如果我们要找出一种普遍的原则，适用于一切所谓属于“制度”的行为，我们可以把制度解释为集体行动控制个体行动。^[2]

    凡勃伦：制度是一般思想习惯、某种生活方式与自然习俗。^[3]

    龙冠海：是维系团体生活和人类关系的法则和社会行为模式。^[4]

    法国著名社会学家阿努瓦·阿布戴尔－马里克在探讨科学研究方法时指出：“不论对人文科学和社会科学，还是对社会实践来说，迫切需要一种能够把特殊与普遍，部分与整体联系起来的观点，以便使我们对世界的看法和认识一致起来。”^[5]我们认为，尽管制度的定义仁智互见，但总能找到共同点概括之：

    1、制度是人们的行为规范和约束行为的总称

    制度提供了一个准则，使人们的循规蹈矩成为可能。它不仅提供一个指引，使人们知道应该做些什么，如何去做；而且规定一个范围，使人们知道哪些可以做，哪些不可以做。从而做到整齐划一，避免效率的流失。

    2、制度是对人类活动施加影响的权力与义务的集合

    有权利无义务的制度只会沦为人们谋取利益的工具；有义务无权利的制度不能换来人们的自觉遵守，其结果只能是形同虚设，而如果强制实施的话，只能是导致矛盾的激化。所以，无论那一种情况都会导致制度的毁灭，制度只能是权利与义务的集合体。

    3、制度可以是显形的、也可以是隐形的

    为了达到某种需要，群体当中达成共识，并把这种共识相对固定下来，如果付诸文字等相对正式的形式，那就形成了显形的制度；反之，仅仅停留于共识，大家心照不宣的执行，那就形成了所谓的文化等，可以称之为隐形的制度。

二、文明的含义

   “文明”，与“野蛮”相对，很显然是发展到了高级阶段的一个“东西”。如何给它下一个准确的定义，不是一件很容易的事情，但是这并不妨碍我们对它来做一下探讨。

    关于“文明”，我国文献中很早就有记载，如《易经·乾卦》之“见龙在田，天下文明”；《尚书·舜典》之“睿恭文明，温恭永塞”等等。似乎离我们今日所谓的“文明”大相径庭。然而，梳理“文明”的辞源对于我们的理解不无裨益。

    现代意义上的“文明”恐怕还要追溯到1756年，法国侯爵米拉波在《人类之友》中首次提到的：“文明”主要是人类的一种进步状态，人类社会总是并一定是从一个落后阶段向一个更高级阶段发展，这个“高级”阶段被称之为“文明”阶段。后来，狄罗德主编的《百科全书》该词收录。在启蒙思想家的推动下，作为人类高级发展阶段及其理想的“文明”得到广泛传播并深入人心。

    在这之后，许多学者对此进行了阐述，包括：

    弗洛伊德：“…，人类文明通常向观察者展示两个方面：一方面，它包括人类为了控制自然的力量和汲取它的宝藏以满足人类需要而获得的所有知识和能力；另一方面，还包括为了调节人与人之间的相互关系，特别是调节那些可资利用的财富分配所必须的各种规章制度。”^[6]

    艾尔佛雷德·韦伯：“文明代表人类在科学、技术和计划领域中用智慧来征服自然界和文化世界所做的努力…”^[5]

    王辑思：“文明是与特定区域相联系的文化形态，是一个民族、国家、地域或具有共同精神信仰的群体的文化遗产、精神财富和物质财富的总和”。^[7]

    尽管对于“文明”的定义众说纷纭，我们还是不难看出一些“文明”的共同点来，那就是：

    1、文明是人类社会发展到高级阶段的产物

这是在时间意义上的文明，指人类社会发展到高级阶段的社会现象，与其相对的是蒙昧和野蛮时期。19世纪美国杰出的民族学家、历史学家路易斯·亨利·摩尔根，把人类从低级阶段到高级阶段的发展分为蒙昧、野蛮、文明三个时期^[8]。摩尔根还认为，一夫一妻制家庭取代蒙昧时代的群婚制和野蛮时代的对偶婚制，政治组织取代氏族组织，以及整个社会分化为对立的阶级，是文明时代的鲜明标志和特性。马克思主义经典作家对摩尔根的分期法给予了高度的评价，并抓住文明时代的主要标志及其本质作了进一步的阐述。恩格斯说：“从铁矿的冶炼开始，并由于文字的发明及其应用于文献纪录而过渡到文明时代。”  “文明时代乃是社会发展的一个阶段，在这个阶段上，分工，由分工而产生的个人之间的交换，以及把这个过程结合起来的商品生产，得到了充分的发展，完全改变了先前的社会。”   ^[9]

    2、文明是人类社会物质和精神财富的总和

这是在总体意义上的文明，指人类在改造客观世界和主观世界活动中的全部成果。马克思在《关于摩尔根〈古代社会〉一书摘要》中，不仅把文化的发展纳入文明的内涵，而且把技术的发展，海上贸易的扩大，农业、手工业的发展，劳动的分工与合作等都归入“文明”的范畴，并进而概括为物质文明和精神文明。

    3、文明是人类社会历史演化的客观结果

这是在发展意义上的文明。人类学家早已证明，社会变迁史首先是一部文化变迁史。^[10]在社会变迁过程中，人类总是通过发明、积累、传播、调适等手段实行变迁。但是，由于传统的影响，代表先进生产力发展方向的文明因子总是要受到各种力量的阻碍，如既得利益集团的压制（《莱茵报》的停刊）等，因此不可避免的伴随着斗争，在斗争中缓慢的发展，而且斗争的结果也未必是某一方完全的胜利（如英国的君主立宪制，资产阶级作为妥协，依然保留了君主，同样的还有日本）。正如马克思主义经典作家指出的那样，历史是各种社会力量合力推动的结果。^[11]

三、制度文明的含义

    制度文明，理所当然的是文明的一个种类，既然如此，它就应当具有文明含义所包含的特性，即：

    1、        制度文明是制度发展到高级阶段的产物

    2、        制度文明是人类社会宝贵的财富

    3、        制度文明是制度演化的客观结果

    然而，一个制度的诞生却并不一定就意味着一个文明的诞生，它应该有这样一个演变过程：

个人的习惯→ 群体的习俗→ 习俗中硬化出来的惯例规则→ 制度→ 制度文明     

    这是一个客观→ 主观→ 客观的过程，我们把它称为制度文明的演变公式。在这个公式当中:

    个人的习惯 → 群体的习俗，这一过程的演变是客观的、自发的；

    群体的习俗→ 习俗中硬化出来的惯例规则→ 制度，这一过程是主观的，“硬化”本身就体现了人们的主观能动性，含有设计的味道。如果“硬化”这一过程是“隐形”的、非正式的，就成为了习惯；“显形”的、正式的，就成为了制度。（本文中提到的制度更倾向于正式的制度，演变公式中的制度也特指正式的制度）

    制度→ 制度文明，这一过程又是客观的，不以人们的意志为转移的。在这过程当中，制度很可能夭折，进而演变不成制度文明，空想社会主义便是一例：以幻想建立小社区的方式来推而广之空想社会主义制度，实践证明是失败的,因为这些制度是不“文明”的，即不合理的、不进步的、不科学的、不合乎人类经济与社会发展规律的、无生命力的、不为人民大众所向往、追求、拥护的。因此夭折在所难免。那么，是不是文明的制度就一定能产生制度文明呢？答案是肯定的。这样，我们就可以把制度文明同文明制度等同起来：一方面，文明制度必然孕育出制度文明；另一方面，制度在实证研究的基础上进一步做价值判断，即什么样的制度是“文明”的，则进入了制度文明的研究范围。

......（未完待续）......

  （课程论文，完全原创，未经允许，不得转载，违者必究）

   

渐进与激进，孰是与孰非？

                ——读《中俄体制转型模式的比较》有感

   1991年12月苏联的解体，一个震惊寰宇的事件，随着时间的流逝已经永久地载入了历史的博物馆。

    算起来，那时，我才11岁，幼稚的头脑当然不会对这一类政治事件感兴趣。现在，感兴趣了，重温历史，却又陷入了一片茫然：为什么昔日辉煌的社会主义国家会分崩离析？同样社会主义的中国却没有走上苏联的老路？现在没有，将来呢？……

    直至读到《中俄体制转型模式的比较》（关海庭著，北京大学出版社，2003.9，以下简称《中》），历史的真相如画卷般清晰的展现在面前……

   “世界是物质的，物质是运动的，运动是有规律的，规律是可以为人们所认识的”。回顾20世纪七八十年代世界的两个物质体——中国与苏联，在其运动——体制转型中，所呈现的不同规律——渐进与激进，仍处于人们的深入探索认识中。

   《中》一书正是通过对始于20世纪七八十年代的中国和俄罗斯体制转型过程中各种因素的分析，特别是传统文化和现实观念等制约因素的分析，论证大国体制转型渐进优于激进，并解释了其内在的逻辑关系。

    书中独树一帜的观念许多，在此我不能一一罗列，仅就引起共鸣并深有启发的几点来谈谈我的体会：

    首先，在一开始的制度变迁的一般理论中作者就引述了奥尔森的利益集团理论，并以此解释大英帝国的衰落、苏联“制度僵化症”、官僚阶层的形成，我觉得非常令人信服。尤其是还谈到了“利益集体并不是一个贬义词，因为实际上，社会各阶层能够自觉维护自身，并通过正常渠道阐明自己的观点，对某些问题进行说理和争论，乃是社会进步的表现。”这点是我以往所没有认识的。因为一谈到利益，我总习惯性的把它归入贬义词一类，从而与之有关联的均视之为洪水猛兽，这是犯了主观主义的错误，没有辨证的思考问题，是不对的。既然利益集团的存在是不可避免的，那么，我又在想，如何解决利益集团负面效应——“集体行动理论”（奥尔森）呢？这是《中》一书在理论层面没有涉及的问题。我觉得，“求同存异”不失为一个好办法，因为要想在社会和各分利联盟之间获得平衡，需要长期的博弈，而社会就在这个博弈过程中丧失了最佳的时机。勃列日涅夫时期的改革正是“缺乏坚定性，遇到阻力和困难就动摇、退缩，通过的改革决议不能执行，导致改革原地踏步”，在同官僚特权集团博弈的过程中，“苏联又一次错过了改革开放的时机。客观地说，这次错过的是苏联历史上最好的改革时机”，“这些矛盾交织到一起，越积越多，为后来的改革者的成功留下了较小的余地”。直至后来在“非改不行”的不得已的情况下，“赎买”政策出台了，“让这些经济管理部门的官僚变为企业家，让他们赚了很多钱。结果，这些人由改革的阻力变成了改革的动力”。这里，我们暂且不去评说“赎买”政策是否完美，我想说的是，“赎买”政策本身因为求到了“同”，所以才能够得到了顺利的实施，而前面的一些政策因为存在了太多的“异”，所以才会遇到了太多阻力，以至于无法执行下去，最终不了了之。那么，说到这里，又一个问题被提出来了，就是：如何找到所谓的存在的“同”呢?《中》一书已经给了我们很好的答案。

    这个“同”，换个思维，可能更容易理解一些，就是一个“切入点”的问题。这就如同战争中的攻城一样，突破口选择对了，就能起到事半功倍的效果。在改革之初选择社会阻力小，多数人都能受益，又能带动全社会的改革方案作为改革的突破口是及其重要的。这无疑有助于保持社会稳定，发展经济，使国家保持对全社会的有效控制。运用到战略思想上，我归纳为八个字，就是：“避重就轻，各个击破”。其实，这与“求同存异”思想也有相通之处：那就是把不能达成一致的“异”撩在一边，允许不合理的“异”一段时期的继续存在，先把能够统一认识的不合理的“同”去除掉，然后在回过头来重新面对还继续存在的一些不合理的“异”，难度相对来讲，就会小了许多，讲到这个层面，不就回到了“避重就轻，各个击破”吗？不过，“求同存异”比之“避重就轻，各个击破”还有更高明的地方，从何而见？高明就高在这个“存”上。拿中国体制改革来举例：中国采取了渐进改革，即在一个旧体制周围建立一些新体制的经济单位，特别是一些新型的企业，这些新型的经济单位一般都建在经济特区、经济开发区、经济试验区，国家对这些企业给予优惠的政策，同时实行严格管理。而俄罗斯的激进改革，则是在原有国营经济在工业部门几乎占100％的情况下，特别是在没有建立一些新型企业的情况下，一次性地把国有资产按不同价格转让出售给集体、合作社、股份公司、外国商人和个人，从而形成普遍地所有制转换。渐进性改革的双重体制并存的局面，实质上是功能型改革和结构性改革的相结合，即一方面允许原有体制功能的继续释放，另一方面又需要通过结构调整建立新体制重新形成新的功能。双重体制并存的作用，决不仅仅在于使人民通过比较而转变观念，更重要的是，在于使社会生产力保持在一个较高的发展水平，起码使社会生产力不至于急剧下降。由此可见，“异”——旧体制的“存”是有一定道理的，也是“避重就轻，各个击破”所不能囊括的深刻含义所在。

                    ......(未完待续）......

 

 

 

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      有个小孩到森林里散步，最后来到一块大空地旁的小屋。房子的两侧是大花园，两座花园里各有一位园丁。这两座花园很不一样，其中一座杂草丛生，园丁是个脾气暴躁的人，手边拔着杂草，嘴边不断骂着。

      另一座花园则呈现一幅和谐的景象，到处开满花朵，洋溢一片自然美景。这座花园里的园丁做起事来好像很轻松，他背靠在树干上，吹着口哨，哼着歌。

      这个小孩决定去拜访那位轻松自在的幸福园丁，问园丁为什么可以这么轻松就把花园打理得这么有条有理，而另一位园丁则要不断的工作，但花园还是一团糟呢？

      那位轻松自在的园丁回答：“你知道吗？曾经有过一段时间，我也和对面的园丁一样忙着拔杂草，但后来我发现根本无法战胜杂草，它们的根还是留在土壤里。拔杂草时，种子又掉落在土里，不久又生出杂草来。我这边拔完了，马上又要从另一边开始拔。

      后来我改变战略，去找一些生长得比杂草还快的花和植物，这些植物没多久就完全占据了杂草的生活空间，有这些花朵的地方，就没有杂草。如此一来，我的花园当然干干净净。”

      从小我就知道：吃得苦中苦，方为人上人。现在我要重新反省这句话了。如果认为学习、工作是在吃苦，我想也就永远不会取得最大的成功，只有将工作看成乐趣的人，才可能最终成功。

      其实人都有一些劣根性，都有一些庸俗的爱好，与其想用坚强的毅力战胜它，克服它，倒不如发现、挖掘一些高尚的兴趣，并用它占据心灵。

      斯宾诺莎说：并不是因为我们克制情欲，我们才享有幸福；反之，乃是因为我们享有幸福，所以我们能够克制情欲。

      人在打理自己心灵的花园时也是一样的道理。人应该发现、挖掘一些高尚的爱好和兴趣，并用它占据心灵，这样劣根性就会自动退位。

     人不能总是刻意抵抗一些东西，你越是要抵抗的东西，它就越会顽固地存在那里，因为是你将它当作对手放在了那里。当你静下心来，寻找内心的丰富，不再浮躁时，它就会消失幻象。   

      其实人的爱好不是天生的，而是培养出来的。

      天生的东西我们叫本能，比如要吃好的喝好的，住舒适的房子，从性爱中得到快乐，这些只是冲动，这种冲动是天生的，是动物属性，所以称为本能。但爱好却不同，爱好不是天生的，爱好是培养出来的，是需要学习的。比如欣赏绘画，你必须先学习，具备一定的素养，懂得一些光线、结构、颜色的理论，你才能欣赏，才能为其所感染、陶冶。

      如果你知道自己一生将会从事什么工作，你又想要取得成功，那你就必需将这项工作变成你的爱好。那怎样才能将工作培养成爱好呢？

      以前附庸风雅和朋友去打高尔夫球，打了几次我就烦了。我按照教练教的规范动作，两手握紧，双腿略为弯曲，然后一下用力打出去。结果竿子扔出去了，球还在那里。打了几次也打不好，教练也不好说我笨，反正我看她就那个意思。于是打过几次后，我就再也不打高尔夫球了，一点兴趣也没有了。

      但是我学下围棋的时候，开始水平不高，我就找一些围棋书、棋谱来看，感觉有点进步后，就去找一个朋友下，开始总是输，每次输了就回去打棋谱，渐渐我的水平提高了，他开始下不过我了，我很得意，又去找一个更高水平的人玩，开始也常是输，输了就回去看棋谱研究，那段时间我进步非常快，因此我就很喜欢下围棋。只是后来觉得下围棋太耗时间，我才放弃了。

      一个人要培养爱好，首先，你得努力成为这方面的专家，然后，再让自己不断地取得一些成就。

其实也很容易做到。你只要肯花精力，天天学习，用心钻研，就一定能做好；一旦做好，你心理上就会产生喜悦，就会喜欢它，于是你就更愿意学习、研究它，于是你也就能做得更好，形成良性循环。

      记得初中班上的一些学生讨厌物理。为什么呢？因为物理成绩不好，成绩不好，他就讨厌物理，讨厌就不想学，不想学，成绩就更不好，形成恶性循环。

      如果哪一天你转换思想，告诉自己，我好喜欢物理，物理很有趣，很好玩，这个月我要专攻物理，以它为主，这样你的成绩就会提高，一旦有提高，你就会产生兴趣，有了兴趣你就更愿意学物理，就更能提高，也就形成良性循环。

      我读初中学英语就是用这样的方法。初二时我的英语很差，老师总说我像一个跛脚的人，理科强英语弱，这样是走不远的。我听了觉得有道理，就决定用初二一年主攻英语。我用大量的时间学英语，渐渐成绩有了提高，一有提高我就有了兴趣，就越来越想学，也就形成了一个良性循环。

      实际上在工作中投入爱好和兴趣，是让潜意识发挥最佳效能的方法。因为这时不仅你的意识和潜意识和谐一致，你的大脑还会达到兴奋点，产生亢奋的热情，使自己处于最佳的状态。所以不要幻想仅靠强迫、靠毅力就能取得成就，我跟你说那是骗人的鬼话。真正杰出的人士我不相信能靠这样的方式取得成功，他们都是将工作变成自己的爱好，而任何爱好都是培养出来的，没有爱好是天生的。

      以前我也不知道自己能写点东西，因为初中时我的语文并不好，我一直是理科强，文科弱。当我出于工作需要从事这项工作时，我就有意识地培养自己，多看喜欢看的书，不断地练习写作，当我做得越来越好时，我就越来越喜欢写作，兴趣也就慢慢培养起来了。

     所以要想成功的最好方式就是放松，在放松中培养爱好和兴趣，并从中感受快乐。

 

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